[의약뉴스] 지난해에 이어, 올해도 의료계의 많은 관심을 모은 판결들이 여럿 있었다.

법정구속을 불러온 말기암 환자에 산삼약침 투약 사건과 전공의들의 큰 반발을 야기한 진료 후 혼자 응급실로 가던 환자 사망 사건까지, 올해 발생한 의료계의 굵직한 소송에는 무엇이 있을까?

◆희비가 엇갈린 카복시ㆍ초음파진단기 소송

한의사의 현대의료기기 사용 문제를 둘러싼 의료계와 한의계의 갈등이 여전한 가운데, 카복시를 사용한 한의사와 초음파진단기를 사용한 한의사에 대한 대법원의 판결이 엇갈렸다. 소송 시작된지 6년만에 내려진 법원의 판단에 의료계에선 한 쪽은 환영을, 다른 한 쪽에 대해선 유감을 표명했다.

한의사 A씨는 지난 2013년 1월부터 7월까지 환자들을 상대로 카복시 시술을 해 면허된 것 이외의 의료행위를 했다며 의료법 위반으로 기소됐고, 같은 한의사인 B씨는 지난 2010년 3월경부터 2012년 6월경까지 환자에게 초음파 촬영을 한 혐의로 기소됐다.

두 한의사 모두 자신이 의료기기를 사용한 것에 대해서는 부인하지 않았지만 자신들이 의료기기를 사용한 행위는 한의사 면허에 포함됐다고 주장했다.

1심 재판부는 “의료법 등 법령에서 한의사의 기복기 사용 또는 카복시 시술을 금지하는 법령은 없지만 사실관계 등에 비춰보면 A씨가 기복기를 사용해 카복시 시술을 한 것은 한의사의 면허범위에 포함된 의료행위라고 보기 어렵다”고 판시했다.

또 초음파진단기를 사용한 B씨에 대해서는 “의료법령에서 한의사로 하여금 초음파진단기의 사용을 금지하는 규정은 없다”며 “이원적 의료체계의 목적, 의료행위와 한방의료행위의 개념, 한의학과 서양의학의 진단방법의 차이, 초음파진단기의 원리 등에서 알 수 있는 사정에 비춰보면 B씨가 초음파진단기를 사용해 환자의 자궁, 자궁내막을 확인하는 행위는 한의사의 면허에 포함된 의료행위라고 보기 어렵다”고 판단했다.

1심 판결에 불복한 한의사들은 항소를 제기했지만 2심 재판부의 판단도 1심과 같았다.

2심 재판부는 어떤 법적 논리로 한의사들의 주장을 배척한 것일까? 먼저 카복시를 사용한 한의사의 논리는 ▲카복시 시술의 연원과 작용기전은 서양의학과 관련이 없다 ▲카복시 시술은 경피기주요법이라는 한의학 원리에 기초했다 ▲카복시에 사용하는 바늘은 한의사들이 다루는 시침보다 가늘기 때문에 보건위생상 위해 발생 가능성이 없다 등이었다.

재판부는 먼저 카복시 시술의 연원과 작용기전에 대해 “기복기는 원래 복강 내 검사나 시야 확보를 위해 복막을 확장하는데 사용하기 위해 제조된 것이었으나 비만치료 효과가 밝혀지자 피하층에 이산화탄소를 주입하는 카복시 시술에 사용되기 시작했다”며 “우리나라에서도 많은 의사들에 의해 카복시 시술이 서양의학 원리에 따라 시행되고 있다”고 밝혔다.

이어 재판부는 “카복시 시술의 연원과 작용기전은 한의학계에서 발표된 논문에서도 마찬가지로 기술돼 있을 뿐 아니라 피고인 역시 이 같은 원리에 의해 지방분해 효과가 발생한다고 인정했다”며 “카복시 시술은 서양의학에서 시작되고 서양의학의 학문적 원리에 기초로 해 발전된 것이라고 충분히 인정된다”고 판시했다.

경피기주요법에 대해서는 “한의학에서 생명과 신체의 근원적 에너지로 이해되는 기의 개념에 공기를 이루는 물질인 이산화탄소가 포함된다거나 공기 중 0.03%에 불과한 이산화탄소를 주입하는 것을 두고 ‘기의 주입’이라고 설명하는 것은 쉽게 수긍이 되지 않는다”며 “한의학 분야에서 이산화탄소의 주입을 통한 치료는 카복시 시술과 같은 비만치료목적으로 사용될 뿐 기가 부족해 생긴다는 다른 병증의 치료에 적용되지 않는다”고 지적했다.

재판부는 “카복시 시술에 따라 발생할 수 있는 합병증은 기흉, 종격동기종 등이 있는데 이는 주사바늘을 몸에 찌른 뒤 체내에 이산화탄소를 주입함에 따라 발생하는 것이어서 통상적인 침술에 따른 합병증 위험의 정도와 같다고 볼 수 없다”며 “이 같은 부작용에 적절히 대응하기 위해서는 서양의학에 기초한 원리에 따른 조치가 필요하기 때문에 한의사가 이를 대처할 수 있으리라고 기대하기 어렵다”고 선을 그었다.

초음파진단기를 사용한 한의사는 항소심 진행과정에서 ▲초음파진단기 개발·제작 원리는 물리학에 기초한 것이지 서양의학의 원리에 기초한 것이 아니다 ▲초음파진단기를 진단의 보조수단으로만 사용했고, 환자에게 침 치료 등을 했기 때문에 한방의료행위에 해당한다 ▲한의사에게도 초음파진단기 사용에 대한 충분한 교육이 이뤄지고 있다 등을 논리로 내세웠다.

하지만 재판부는 이 한의사의 주장도 모두 배척했다.

재판부는 “초음파진단기 사용 자체로 인한 위험성은 크지 않지만 진단은 중요한 의료행위여서 검사 내지 진단을 하는 과정에서 환자의 상태를 정확히 판독하지 못하면 생명이나 신체상의 위험을 발생시킬 우려가 있다”며 “초음파진단기를 사용하는 검사 및 진단행위는 영상의학과의 전문과목이고, 영상을 평가하기 위해서는 인체나 영상에 대한 풍부한 지식이 있어야 한다”고 설명했다.

그렇기 때문에 초음파진단기를 사용하는 검사나 진단은 영상의학과 의사나 초음파 검사 경험이 많은 해당과의 전문의사가 해야 한다는 게 재판부의 판단이다.

또한 재판부는 “초음파 검사는 영상을 판독하는 과정이 필수적인데 이를 위해서는 서양의학적인 전문지식이 필요하므로 초음파진단기는 판독에 있어 서양의학의 원리가 적용될 것을 전제로 개발·제작된 것이라고 볼 수 밖에 없다”면서 물리학에 기초했다는 한의사의 주장을 배척했다.

2심 판결에 불복한 두 한의사는 대법원의 문을 두드렸고, 이곳에서 두 한의사의 희비는 엇갈렸다. 대법원은 지난 6월 카복시를 사용해 의료법 위반으로 기소된 A씨의 상고를 기각했지만, 초음파진단기를 사용한 B씨의 상고에 대해선 원심 판결을 파기, 사건을 서울중앙지방법원으로 되돌려보낸 것.

대법원은 진단의 보조수단으로 초음파 진단기기를 사용하는 것은 보건위생에 위해를 발생시킨다고 단정하기 어렵다고 판단했다.

이어 “의료법에 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않는다”며 “한의사가 한방의료행위를 하면서 진단의 보조 수단으로 초음파 진단기기를 사용하는 것은 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건 위생상 위해가 생길 우려가 해당한다고 반증하기 어렵다”고 밝혔다.

특히 이번 결정이 헌법재판소의 과거 판결에 위반하는 것이 아니라는 점도 짚었는데 “과거 헌법재판소는 수차례에 걸쳐 한의사 초음파 진단기기를 사용한 것인 면회된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 결정한 바 있다”며 “헌법재판소 결정에서 시간이 지났고, 한의과대학의 진단용 의료기기 사용 관련 교육 과정이 지속적으로 보완, 강화돼 왔다”고 설명했다.

또한 대법원은 “한의사의 초음파 진단기기 사용은 의료법에 규정된 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 기여하고, 의료법의 목적인 국민의 건강을 보호하고 증진하는데 기여한다”며 “헌법에 규정된 의료서비스에 대한 국민의 선택권을 합리적인 범위에서 보장하는 것”이라곻 강조했다.

다만, 이번 판결의 판단은 한의사로 하여금 침습의 정도를 불문하고 모든 의료기기를 허용하는 취지는 결코 아니라는 점은 분명히 했다.

◆진료 후 혼자 응급실로 가던 환자 사망 사건

올해 판결 중에선 전공의들의 큰 반발을 야기한 사건도 있었다. 바로 진료 후 환자를 응급실로 혼자 가게 했다는 이유로 당직을 서던 대학병원 전공의가 유죄 판결을 받은 사건이다.

부산지방법원 서부지원은 지난 7월 업무상 과실치사 혐의로 기소된 의사 C씨에게 금고 6개월에 집행유예 2년을 선고했다.

지난 2016년 6월 경 당시 대학병원 이비인후과 전공의 1년차인 C씨는 혼자 야간 당직 근무를 서고 있었는데, 급성후두개염이 의심되는 환자가 병원으로 응급 이송됐다. 이송 당시 환자의 체온과 맥박, 심전도는 모두 정상이었다.

C씨는 이비인후과 외래진료실에서 환자의 후두를 검사했고 급성후두개염 진단을 내렸고, 환자를 응급실로 혼자 돌려보냈다.

문제는 외래진료실에서 응급실로 이동하던 환자가 갑자기 호흡 곤란으로 쓰러진 것. 환자는 응급실로 옮겨졌지만 결국 급성후두개염으로 사망했다.

재판부는 C씨에게 금고 6개월에 집행유예 2년을 선고했다.

재판부는 “후두경 검사로 환자의 상태가 심각한 것을 인식했고 응급실까지 이동하는데 5분 이상 걸리기 때문에 이 경우 응급상황에 적절하게 대처하기 위해 의료진이 피해자와 동행해야 한다”며 “피해자에 대한 CT 검사 영상, 전원 경위 등을 전달받았기 때문에 응급상황에 대한 대비를 했어야 했다”고 밝혔다.

이어 “다만 C씨가 사건 당시 전공의 1년 차였고 혼자 당직 근무를 하고 있었던 점을 고려하면 응급 상황에 대처하는 데 현실적인 어려움이 있었던 것으로 보인다”고 판시했다.

해당 판결에 대해 대한전공의협의회는 전공의 1년차에 ‘형사처벌’은 과도하다며 유감의 뜻을 표명했다. 

급성후두개염으로 응급실로 돌아가던 중 사망하였던 환자에게 조의를 표하고, 응급 환자가 가능한 최선의 처치를 받아야 한다는 원칙에는 동의하지만 3개월밖에 안된 전공의 1년차가 응급 상황 속에서 기관절개술 등 적절한 처치를 독립적으로 하기 어려울뿐더러, 응급실에 동행하였다고 하더라도 특별한 조치를 취하기 어려웠을 가능성이 높다는 것.

대전협은 “근본적으로 응급실 야간 당직을 전공의 1년차 혼자 부담해야 하는 구조적 문제가 있다. 전공의 1년차는 적절하게 수련교육을 받아야 하는 지위에 있다”며 “응급실 야간 당직의 경우에도 전공의 1년차라면 전문의의 보조 하에 당직을 수행하는 것이 환자 안전 및 수련교육의 측면에서 볼 때 적절하다”고 지적했다.

이어 “응급 상황 대처에 대해 전공의 1년차에 대하여 형사처벌을 통해 책임을 묻는 것이 과도하다”며 “응급실 당직의 경우 숙련된 의사의 책임하에 수행돼야 한다. 추후 개별 병원 및 학회 차원에서 응급실 당직과 관련해 환자 안전 및 수련교육의 관점에서 프로토콜 개발이 필요하다”고 강조했다.

◆“의료인이 아니면 문신 못 한다”는 헌재 판결

제20대 대통령 선거에서 유력 후보의 공약에도 포함됐던 ‘문신사 합법’ 논란에 대해 헌재가 ‘의료인이 아니면 문신을 할 수 없다’는 의료법의 원칙을 다시 확인한 판결도 있었다.

헌법재판소는 지난 3월 문신시술을 하는 청구인들이 제기한 심판청구에 대해 재판관 5:4의 의견으로 모두 기각, 각하는 결정을 내렸다. 

이번 헌재의 결정은 문신사 합법과 관련한 여러 여론이 조성된 상황에서 내려진 것이라 관심이 모아지고 있다. 특히 지난달 16일 국가인권위원회에서도 문신시술자의 직업 선택의 자유와 피시술인의 개성 발현의 자유 등을 부당하게 침해하지 않도록 현재 국회에 계류 중인 문신 관련 입법안들에 대해 신속한 처리가 필요하다는 의견을 표명한 바 있다.

심판청구를 제기한 청구인들은 의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단과 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분, 그리고 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위가 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장했다.

심판 대상이 된 조항들은 무면허 의료행위 등을 금지한 의료법 제27조 제1항 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다’와 부정의료업자의 처벌을 다룬 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조로 ‘의료법 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나(의사가 아닌 사람이 의료행위를 업(業)으로 한 행위)에 해당하는 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다’이다.

헌재는 청구인들의 심판청구에 대해 “의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구를 각하한다”면서 나머지 심판청구를 모두 기각했다.

먼저 헌재는 심판대상 조항에 대해 판단했다. 헌재는 “문신시술은 바늘을 이용해 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다”며 “이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자 뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있고, 문신시술을 이용한 반영구화장의 경우라고 해 감소된다고 볼 수 없다”고 밝혔다.

심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 해 안전성을 담보하고 있다는 게 헌재의 설명이다.

특히 헌재는 문신사 합법을 주장하는 측의 논리인 ‘외국의 사례처럼 문신시술 자격제도’에 대해서도 부정적인 의견을 제시했다.

헌재는 “문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는, 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적ㆍ사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없다”며 “이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다”고 전했다.

이어 “문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 새로운 제도의 형성과 운영을 전제하므로 사회적ㆍ경제적 비용을 발생시킨다”며 “문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당하고 입법부가 이러한 대안을 선택하지 않고 의료인만 문신시술을 허용한다고 해 헌법에 위반된다고 볼 수 없다”고 지적했다.

또한 헌재는 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 않은 입법부작위에 대해서도 “의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 제정하도록 하는 내용의, 명시적인 입법위임은 헌법에 존재하지 않는다”고 짚었다.

문신시술을 위한 별도의 자격제도를 마련할지 여부는 여러 가지 사회적ㆍ경제적 사정을 참작해 입법부가 결정할 사항으로, 이에 관한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기 어렵다는 게 헌재의 판단이다.

이와 함께 이석태, 이영진, 김기영, 이미선 재판관은 이번 헌재 결정에 있어서 반대의견을 제출했다.

이들 재판관들은 “문신시술은 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 수요가 증가해 새 관점에서 판단할 필요가 있다”며 “미국ㆍ프랑스ㆍ영국 등의 입법례와 같이 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다”고 밝혔다.

이어 “문신시술을 업으로 영위하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비해 덜 침해적인 수단”이라며 “국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안”이라고 전했다.

또한 “문신시술을 수행하기 위해서는 안전한 시술을 위한 기술은 물론, 창의적이거나 아름다운 표현력도 필요하다”며 “안전성만을 강조해 의료인에게만 문신시술을 허용한다면, 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못해 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 우려가 있다”고 지적했다.

이들은 “의사자격을 취득해야 문신시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 사실상 비의료인의 문신시술업을 금지하는 것으로 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다”며 “심판대상조항 중 각 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분은 헌법에 위반된다”고 강조했다.

이번 판결에 대해 헌재는 “의료인 자격에 이르지 않는 문신시술 자격제도는 현행법에 상응하는 정도로 국민의 건강을 보호할 수 없다”며 “보건위생상 위험을 감수하고 새로운 제도를 도입할지 여부는 입법재량의 영역에 속하는 점을 확인했다”고 평가했다.