‘낙태죄’가 헌법에 위배되는지 여부를 가리기 위한 위헌소송에서의 주요 쟁점은 임신한 여성의 인권이냐, 태아의 생명권이 우선인가 였다.
헌법재판소는 지난 24일 대심판정에서 지난해 2월 접수된 ‘형법 제269조 제1항’ 등의 위헌소원 사건에 대해 공개변론을 진행했다.
이 사건은 부녀의 낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항 및 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분이 각각 임부의 자기결정권을 침해하는지 여부 등이 쟁점이다.
헌재에 위헌소원을 제기한 청구인은 산부인과 의사로, 그는 2013년 11월 무렵부터 2015년 7월 초까지 69회에 걸쳐 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태를 한 혐의(업무상 승낙낙태 등)로 기소됐다.
해당 의사는 1심 재판 중 형법 제269조 제1항, 제270조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 냈고, 이 신청이 기각되자 지난해 2월 형법 제269조 제1항 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구했다.
이번 위헌소원 사건의 쟁점은 부녀의 낙태를 처벌하는 자기낙태죄 조항(형법 제269조 제1항) 및 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 의사낙태죄 조항(제270조 제1항)이 각각 임부의 자기결정권 등을 침해해 헌법에 위반되는지 여부다.
청구인인 산부인과 의사는 “자기낙태죄 조항은 여성이 임신·출산을 할 것인지 여부와 그 시기 등을 결정할 자유를 제한해 여성의 자기운명결정권을 침해하고, 임신 초기에 안전한 임신중절 수술을 받지 못하게 해 임부의 건강권을 침해한다”며 “원치 않는 임신의 유지와 출산을 강제해 임부의 생물학적, 정신적 건강을 훼손함으로써 신체의 완전성에 관한 권리와 모성을 보호받을 권리를 침해하고, 원치 않는 임신 및 출산에 대한 부담을 여성에게만 부과하므로 평등권을 침해한다”고 주장했다.
해당 의사는 “일반인에 의한 낙태는 의사에 의한 낙태보다 더 위험하고 불법성이 큼에도 불구하고 의사에 의한 낙태를 가중처벌하는 의사낙태죄 조항은 평등원칙에 위반되고, 의사의 직업의 자유를 침해한다”고 지적했다.
이에 반해 이해관계인인 법무부 측은 “태아는 모(母)와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로, 태아에게도 생명권이 인정된다”며 “태아의 생명보호는 매우 중요한 공익이고, 낙태의 급격한 증가를 막기 위해서는 형사처벌이 불가피하다. 따라서 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙에 반해 임부의 자기결정권을 침해하지 않는다”고 반박했다.
이어 의사낙태죄 조항에 대해 “의사는 인간의 생명보호를 사명으로 하기 때문에 의사의 낙태는 용납될 수 없다”며 “낙태시술의 대부분은 의사 등이 행하고, 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 낙태 시술을 하는 경우 비난가능성이 일반인보다 훨씬 크다는 점을 고려할 때 의사낙태죄 조항 역시 헌법에 위배되지 않는다”고 주장했다.
헌법재판관들은 낙태죄와 관련, 청구인과 이해관계자들에 대해 질의했다.
주심인 조용호 헌재 재판관이 “낙태는 태아가 생명이 될 기회를 영원히 잃게 되고 이는 돌이킬 수 없는 결과로, 입법자가 생명권에 중점을 둬 낙태를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 낙태를 허용하는 게 잘못됐다고 볼 수 있느냐”고 질문했다.
이에 청구인 측 “임신을 지속한 여성이 일과 학업을 포기하는 것도 인생에 돌이킬 수 없는 결과를 야기한다”며 “우리 법은 태아와 사람을 구별하고 있으므로 태아는 법적으로도 생명의 주체라고 보기 힘들다”고 답변했다.
이어 “강간이나 준강간에 의한 임신 등일 때 낙태가 가능하나 강요된 선택권으로, 임신 12주 이내의 경우 낙태를 허용해야 한다는 입장”이라며 “청구 취지에서 낙태죄 조항이 위헌이라고 주장했는데 전면 폐지하는 것은 파급력을 생각할 때 위험 부담이 크다”고 밝혔다.
조 재판관은 “임신은 자유로운 성관계의 결과로 볼 수 있고 피임 도구와 피임약을 사용하거나 사후 피임약을 통해 원하지 않은 임신을 얼마든지 피할 수 있는데도 낙태를 금지하는 것이 임산부의 권리를 지나치게 침해하는 것이냐”고 질문했다.
이에 청구인 측은 “자유로운 의사로 임신이 됐더라도 의학적으로는 태아가 정상적으로 태어날 수 있는지, 사회적·정신적 건강을 보장할 수 있는지도 장담할 수 없다”며 “이미 많은 아이를 출산한 여성이 또 다른 아이를 낳을 수 없는 상황도 고려해야 한다”고 답했다.
또 “100% 안전한 피임은 실질적으로 어렵다"며 "피임 실패율이 30% 정도로 상당히 높은 것으로 조사되고 있다”고 강조했다.
여기에 조 재판관이 “여성이 임신을 원치 않은 경우가 있을 텐데 전면적으로 낙태를 전혀 허용하지 않은 것은 여성에게 지나치게 가혹한 처사가 아닌가”라고 묻자 법무부 측 대리인은 “개별 사안으로는 좀 지나치다고 볼 수 있다. 하지만 국가 제도적으로 봤을 때 어떨지 따져봐야지 개개인 별로 따지기엔 어려워 보인다”고 말했다.
헌재는 이날 변론내용을 중심으로 본격적인 심리에 돌입할 방침이다. 다만 이진성 헌재소장을 비롯해 재판관 4명이 오는 9월 퇴임하는 만큼 그 이전에 결론을 내놓을지 여부에 대해 귀추가 주목된다.
한편, 이날 헌법재판소 앞에는 시민사회단체들이 모여 역사적 흐름에서 퇴행하지 않는 제대로 된 위헌 판결을 내리라면서 낙태죄 폐지를 촉구하고 나섰다.
