최근 ‘낙태죄’와 관련 헌법재판소의 헌법 불합치 결정이 내려진 가운데, 의료인에게 낙태시술과 관련 거부권을 보장해야한다는 주장이 제기됐다. 낙태시술 거부권이 보장되지 않은 상황에서 낙태시술이 합법화되면 이를 거부하는 의료인은 형사 처벌 등 불이익을 받을 수 있다는 것.
대한의료법학회(회장 박동진)는 서울서부지방검찰청, 보건·의약·식품 전문검사 커뮤니티와 함께 최근 서울고등검찰청에서 ‘의료형사법의 새로운 문제’라는 주레로 2019년 춘계 공동학술대회를 개최했다.
성균관대 법학전문대학원 김천수 교수는 ‘낙태죄 2019년 헌법재판소 결정의 의미와 향후 입법과제’란 발제를 통해 이 같이 밝혔다.
헌법재판소는 지난 4월 11일 현법 제269조 제1항, 제270조 제1항이 규율하는 낙태죄에 관해 ‘헌법불합치’ 결정을 내리면서 오는 2020년 말을 시한으로 관련 입법을 촉구했다.
이번 헌재 결정에 대해 김 교수는 “낙태죄 폐지를 주장한 측이나 반대한 측 어느 한쪽의 손을 일방적으로 들어준 것이 아니라, 절충점을 선택했다”고 지적했다.
그는 “낙태죄 내지 그 논쟁을 바라본 다수 국민의 뜻은 낙태죄를 폐지하라는 것도, 현행을 유지하라는 것도 아닌 이를 고치라는 것”이라며 “폐지론도 유지론도 아닌 개정론이 국민 다수 의식의 흐름인 것은 헌법재판소도 읽었을 것이고, 이는 결과적으로 헌재 결정에 나타난 9인 재판관들의 의견 분포에 반영됐다”고 밝혔다.
헌재 결정은 형법 개정의 방향을 시기와 사유 두 측면에서 제시했는데, 초기 태아(가령 임신 12주 이전의 태아) 낙태의 자유와 후기 태아(임신 22주 이후의 태아) 낙태의 금지라는 시기 간련 개정방향과 사회경제적 사유에 의한 낙태의 허용이라는 사유 관련 개정방향을 설정했다는 게 김 교수의 설명이다.
김 교수는 “헌재 결정에 따라 개정할 법률 내용은 두 가지 측면을 생각할 수 있는데 우선 헌재 결정의 반영이며, 현행 낙태 허용사유의 정비”이라며 “헌재 결정이 제시한 입법방향을 이번 개정에 반영하는 바람직한 방법은 현행 모자보건법 제14조의 5개 허용사항을 형법으로 이동해 정비하는 것으로, 임신주수를 어떻게 판단하는가에 관한 ‘법적기준’이 마련돼야한다”이라고 전했다.
이어 그는 “비교적 자유롭게 낙태하는 기준이 될 임신주수를 12주로 할 것인지, 낙태를 엄격하게 금지하는 기준이 될 임신주수를 22주로 할 것인지 등에 대해 논의할 여지가 있지만 합의가 어려우면 헌재 결정대로 갈 수밖에 없을 것”이라며 “임신 12주에서 22주 사이의 낙태에 사회경제적 사유에 의한 낙태도 허용한다면 어떻게 할 것인지, 논의도 필요하다. 헌재 결정 반영에서 가장 어려운 대목이 사회경제적 사유로, 막연하게 규정하면 실효성이 없기 때문”이라고 지적했다.
그는 “현해 모자보건법 제14조의 임신중절 허용사유를 그대로 형법으로 가져올 것인지, 고쳐서 가져올 것인지에 대해서도 다뤄야한다”이라며 “부모의 우생학적, 유전학적 또는 전염성질환을 규정한 사유를 유지할 것인지, ‘강간 등에 의한 임신’을 허용사유에 그대로 둘 것인지 등의 문제가 있다”이라고 강조했다.
가장 뜨거운 쟁점은 사회경제적 허용사유를 추가할 것인지 여부인데 헌재 결정은 이를 긍정적으로 보았으므로 문제는 구체화 내지 명료한 기준으로, 나아가 이를 사유로 낙태 시술에 이르는 상담 및 숙려 등의 사전절차라는 게 김 교수의 설명이다.
여기에 김 교수는 의료인의 낙태시술 거부권 등 관련 법제도의 보완이 필요하다고 주장했다.
그는 “낙태죄 관련 법령 개정이 종래에 비해 낙태를 합법화하는 범위가 확대될 것이 명백하기 때문에 초기 태아에 대해 임부가 요청하면 사유를 불문하거나 사회경제적 사유만으로 낙태가 허용될 경우 의료인들의 낙태 시술 거부권이 보장돼야할 것”이라며 “헌재 결정이 나온 직후 청와대 청원에 등장했을 정도로 이 쟁점은 생명옹호론 계열의 의료인들에게 심각한 문제”라고 말했다.
그는 이어, “이는 합법적인 연명의료의 보류 내지 중단에 대한 의료인의 거부권을 인정한 국내 입법례를 참조해 낙태죄 개정 법률에 반영돼야한다”며 “이러한 조치가 없으면 합법적 낙태시술을 신념과 양심에 따라 거부하는 의료인은 의료법 제15조 및 응급의료법 제6조 등의 위반으로 형서처벌 등의 불이익을 받게 된다”고 지적했다.
그는 “낙태시술을 산부인과 전문의 수련과정에 필수과정으로 할 것인지에 대한 논의도 필요하다”며 “의료계 일각의 주장을 들어보면 낙태 시술 교육이 필수과정으로 된다면 산부인과를 전문으로 하고자 하는 의학도로서 직업선택의 자유를 침해당하는 위헌적 요소가 있을 것으로 보인다”고 강조했다.
이날 토론회에 참석한 패널들은 낙태죄 헌법불합치 결정 이후, 개정방향에 대한 조언을 아끼지 않았다.
대한산부인과의사회 김재연 법제이사는 “산부인과학회의 공식입장은 낙태에 대해 임신을 지속하면 임산부의 건강이 위험한 경우를 제외하고는 반대한다는 입장이고, 산부인과의사회는 의료행위의 시술자의 위치로 합리적인 법 개정이 이뤄져 의사가 의료행위로 처벌박지 않는 환경이 조성되길 기대하고 있다”며 “모자보건법상 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우에 대한 대법원의 판단은 치료행위에 임하는 의사의 ‘건전하고도 신중한 판단’에 위임하고 있다”고 밝혔다.
김 이사는 “현행 모자보건법에서는 24주로 정하고 있으나 22주 이후는 태아가 모체를 떠난 상태라도 의사가 적극적인 치료를 한다면 독자적으로 생존할 수 있다고 세계보건기구가 정한 시기이기 때문에 대부분 나라에서 낙태를 전면적으로 금지하고 있고, 헌재의 판결에서도 이를 참고했다고 본다”며 “허용되는 낙태에 관한 절차규정에는 의료상담·사회적 상담·인공임신중절수술 확인 의사·인공임신중절 시술 의사 및 장소·수술 유보기간 등을 규정해야한다”고 전했다.
이 같은 절차상 규정은 행정적 통제가 가능하고, 인공중절수술의 남용을 막을 수 있는데, 즉, 낙태 전 반드시 의료상 중요한 점에 관한 상담을 의사와 행하도록 하는 상담모델방식을 도입해야한다는 게 김 이사의 설명이다.
김 이사는 “건강보험 적용여부는 사회·경제적 사유로 인한 경우는 질병으로 볼 수 없기 때문에 적용 반대하지만, 우생학적·윤리적 적응과 강간 및 태아의 심각한 기형이 확인된 경우, 임신의 시족이 의학적 이유로 모체 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우에는 건보에 적용돼야한다”며 “현재 건강보험 수가가 10만원 내외로 지나치게 낮기 때문에 의사들이 수술을 기피하고 있는 현실을 반영해 수가 조정이 이뤄져야한다”고 강조했다.
그는 “앞으로 개정 방향은 처벌을 통해 낙태를 규제하는 것보다는 낙태의 가장 많은 원인인 사회·경제적 사유를 해결하는 방향으로 설정해야한다”고 말했다.
의정부지방검찰청 고양지청 성기범 검사는 “지난 4월 발의된 형법·모자보건법 개정안은 형법의 일부조항을 삭제하고 오히려 기존 형법의 조항을 모자보건법에 없던 처벌조항으로 신설하는 건 형사법의 체계정당성에 맞지 않다”며 “기존 모자보건법이 중요한 사항을 대통령령에 위임하고 있던 과오를 그대로 답습하고 있으며, ‘규정을 위반한 낙태를 한 의사 등은 치사상의 결과가 없으면 어떠한 경우에도 처벌되지 않는’ 중대한 문제점이 있다”라고 밝혔다.
일정한 요건 하에 낙태를 허용하는 것에 찬동하는 다수의 국민이 과연 개정법을 위반한 경우에도 비범죄화하는 것에 공감할지는 미지수라는 게 성 검사의 설명이다.
성 검사는 “기존 학계가 비신분자의 낙태치사상죄에 비해 의료인 등에 의한 업무상낙태치상상죄를 가중처벌하는 규정이 부당하다고 지적해왔는데, 이런 부분에 대해서는 전혀 개선이 없다”며 “의료인이 아닌 자의 의료행위가 형사처벌이 되고 있고, 낙태행위도 의료행위로 볼 수밖에 없는 점에서 의료인에 대한 가중처벌이 어떠한 논거에서 정당화될 수 있는지 비판적 논의가 필요하다”고 말했다.
그는 “업무상과실치사상의 법정형이 금고형과 벌금형이 선택적으로 정해져있는 점을 고려한다면 차제에 업무상낙태치사상의 경우 금고형, 벌금형을 정하거나, 업무상과실치사상죄로 처벌을 일원화하는 전향적인 조치도 검토해볼 필요가 있다”고 덧붙였다.
