진료·설명상 과실에 있어 책임 유무는 의료관련 소송에서 항상 쟁점이 되어왔다. 의료행위로 인한 불행한 결과가 발생했을 때 인과관계 판단에 있어 추정규정을 만든 독일민법의 사례를 통해 시사점을 찾아보는 자리가 마련됐다.
전남대 법학전문대학원 김화 교수는 최근 대한의료법학회 월례학술발표회에서 ‘의료계약의 입법화와 추정규정-독일민법상 의료계약의 제정과 독일민법 제630조의h를 중심으로’라는 제목으로 발표했다.
김 교수는 “진료행위에 따른 책임의 특징을 살펴보면, 의료적 기술을 통한 인과관계 지배 내지 이를 통한 인과관계의 재구성에 있어 한계를 갖는다”며 “일정한 의료행위가 있다고 하더라도 일정한 결과를 늘 담보하는 것은 있을 수 없고, 인과관계 판단에 있어서 한계가 있다. 불운과 책임의 구별이 어렵다”고 밝혔다.
이어 그는 “독일은 기존의 판례를 통해 주로 처리되고 있던 진료계약과 관련된 문제를 입법으로 해결하고 정리하기 위해 지난 2013년 2월 독일민법전 내로 진료계약을 편입시켰다”며 “입법화를 통한 법적 안정성 및 투명성을 확보하기 위해 독일민법 제630조의a 내지 제630조의h를 제정했다”고 전했다.
그는 “독일민법 제630조의a는 진료계약에 있어 전형적인 의무를 규정했고, 제630조의b는 고용관계에 관한 규정을 적용했다”며 “독일민법 제630조의f는 진료에 관한 기록을 규정하고 있고, 제630조의h는 진료계약에 마련된 추정규정”이라고 지적했다.
특히 진료상, 설명상 과실로 인한 책임에서의 입증책임을 규정한 독일민법 제630조의h는 총 5개 조항으로 이뤄져있다.
제1항은 ‘의료인이 충분히 지배할 수 있었던 일반적 진료위험이 환자의 생명, 신체 또는 건강의 침해를 일으켜서 그 위험이 현실화된 경우에는 의료인의 과오는 추정된다’로 명기돼 있다.
이에 대해 김 교수는 “의료인이 충분히 지배할 수 있었던 일반적 진료위험이 환자의 건강침해를 일으킨 경우 의료인의 과실을 추정하고 있다”며 “진료계약의 내용 속에 일정한 결과채무적 성격을 갖는 요소를 인정하고 있다”고 말했다.
그는 “이를 통해 추정되는 것은 의료인의 의료과오로, 인과관계는 아니다”며 “일반적인 진료위험이 존재하고, 이러한 진료위험이 의료인이 충분히 지배할 수 있었던 것이며, 이러한 의료인이 충분히 지배할 수 있었던 진료위험이 건강침해를 일으켰다는 것이 의료과오 추정의 근거”라고 전했다.
제3항은 ‘의료인이 의료적으로 요구되는 필수적 조치 및 그 결과를 제630조의f 제1항 또는 제2항에 반해 진료기록부에 기재하거나 제630조의f 제3항에 반해 진료기록부를 보관하지 아니한 경우에는 그가 이들 조치를 하지 아니했음이 추정된다’로 되어 있다.
김 교수는 “의료인이 의료적으로 요구되는 필수적인 조치 및 결과를 진료기록부에 기록하지 않거나 정해진 진료기록부 보관기관이 있음에도 보관하지 않은 경우, 진료기록부에 기록되지 않은 조치들은 의료인이 하지 않았음이 추정된다”며 “의료과오 그 자체를 추정하는 것이 아니라, 기록되지 않은 조치는 실제로도 이뤄지지 않았다고 추정하는 것”이라고 말했다.
제4항은 ‘의료인이 그가 행한 진료를 할 자격이 없었던 경우에는 그 자격이 흠결이 생명, 신체 또는 건강의 침해의 발생에 원인이 됐던 것으로 추정된다’에 대해서는 “기존의 독일연방대법원이 발전시켜온 법리를 입법화한 것으로 특히 의사로서 초심자가 수행한 수술 내지 침습행위에 대해 발전시켜온 법리를 입법화한 것”이라고 설명했다.
그는 “당해 의료인이 의료행위를 위한 교육은 받았지만, 사실상 당해 행위를 하기 위해 필요한 실제적인 경험이 부족한 경우에 추정이 인정될 수 있다”고 전했다.
제5항은 ‘중대한 진료과오가 존재하거나 그것이 실제로 일어난 종료의 생명, 신체 또는 건강 침해에 원칙적으로 적절한 것인 경우에는 그 진료과오가 이 침해의 발생에 원인이 됐던 것으로 추정된다. 의료인이 의학적으로 요구되는 진단소견이 그 이상의 다른 처치를 행했을 계기가 될 만한 효과를 일으킬 충분한 개연성이 있었음에도 이를 적시에 행하지 아니하거나 확보하지 아니하고, 또한 그와 같이 하지 아니한 것이 중대한 과오인 경우에도 마찬가지이다’고 되어 있다.
김 교수는 “기본적으로 중대한 진료과오의 존재와 실제로 일어난 건강침해 사이의 인과관계에 대한 추정을 규정하고 있다”며 “이러한 인과관계 추정의 근거는 의료인이 중대한 의료과오를 통해 주의의무에 따른 조치가 있었을 경우에 발생할 수 있는 사상결과를 알 수 없게 만들었고, 따라서 이러한 입증위험의 부담에 더 가까이 접근하기 때문”이라고 설명했다.
이와 함께 김화 교수는 이 같은 독일민법을 통해 우리 법의 시사점으로, 의료과오의 추정과 인관관계의 추정을 구별하도록 추정규정을 마련할 필요가 있다는 점을 언급했다.
김 교수는 “의료과오 추정의 경우 진료계약에 있어서 일정한 결과를 담보할 수 있는 위험의 영역들이 있을 수 있다”며 “그러나 인과관계 추정의 문제는 단순한 입증책임과 관련된 추정의 문제가 아니라 사실상 책임의 분배 내지 책임의 전환 문제가 될 수 있다”고 지적했다.
그는 이어, “진료계약상 다양한 의무위반의 유형과 건강침해 사이의 인과관계의 추정될 수 있다. 진료계약상 다양한 의무가 발생할 수 있고, 이는 꼭 그 인과관계의 완전한 입증이 불간으한 속성을 가지는 의료행위의 경우가 아닐 수 있다”며 “의료계약상의 의무위반의 경우 이러한 의무위반이 의료행위로서의 속성을 완전히 가지지 않은 경우에, 인과관계의 추정을 가능하게 할 것인가에 대한 고민이 필요하다”고 강조했다.
그는 “의료인의 내부적 구상관계에 있어서 이러한 추정규정을 적용할 것인지에 대한 여부도 고민해봐야한다”며 “환자의 중요한 정보원천으로서 진료기록의 중요성과 충실한 진료기록을 위한 예방적 목적의 필요성도 있다”고 덧붙였다.
