인체유래물, 인체유래물은행을 규율하는 법률 간 형사제재가 일관되지 않고 입법상 미비점도 많아, 이에 대한 재정비가 필요하다는 주장이 제기됐다. 또한 그동안 민법상에서 논의됐던 인법유래물의 법적 성격과 지위는 형법에도 전용될 수 있다는 의견이다.
한국형사정책연구원 최민영 연구위원은 최근 대한의료법학회(회장 이숭덕) 원례학술발표회에서 ‘인체유래물의 법적 성격과 형사 규제’란 발제를 통해 이 같이 밝혔다.
인체유래물은 신체로부터 파생됐다는 특수한 성격으로 인해, 이에 대한 법적 성격과 지위에 대한 논쟁은 첨예하게 대립하고 있다. 대표적으로 인체유래물이 소유권의 대상이 된다는 견해와 인격권의 대상이 된다는 견해, 이 둘의 병존을 인정하는 견해로 구분되고 있다.
최민영 연구위원은 인체유래물의 법적 성격과 지위는 민법 중심으로 논의됐는데, 민법상 논의가 형법에도 무리 없이 전용될 수 있다고 주장했다.
최 연구위원은 “인체유래물의 형법적 지위와 성격에 대한 논의는 우리나라와 비슷한 형법체계를 갖추고 있는 독일이나 일본의 논의에서 주요 착안점을 얻을 수 있다”며 “이에 따르면 형법상 논의에서도 다수의 견해는 신체로부터 분리 시점부터 인체유래물이 물건이 된다고 보고, 재산범죄의 객체가 될 수 있다. 그러나 신체의 일부를 신체와 같이 대할 수 있는 특수한 정황들을 고려하면, 이는 단순히 해결되진 않을 것”이라고 밝혔다.
이어 그는 “원귀속자의 분리 목적과 기간, 분리 당시 인체유래물의 상태와 특수한 정황 등을 고려해 형법적 성격과 지위를 결정하는 건 일견 타당해 보이지만, 국내에 이를 다루고 있는 형법 문헌은 거의 없다”며 “최근 대법원이 판시한 ‘의족 파손’ 사례의 판결을 살펴보면 유연한 접근방식은 충분히 가능한 것으로 보인다”고 전했다.
‘의족 파손’ 판결은 지난 2014년 7월 대법원에서 선고됐는데, ‘의족은 단순히 신체를 보조하는 기구가 아니라 신체의 일부인 다리를 기능적·물리적·실질적으로 대체하는 장치로서, 업무상의 사유로 근로자가 장착된 의족이 파손된 경우는 산업재해보상보험법상 요양급여의 대상인 근로자의 부상에 포함된다’고 판단했다.
해당 판결은 형사판결이 아니지만 인체유래물의 형법상 성격을 신체의 일부로 보고자할 때 판단의 근거에 대해 주요 착안점을 제시해주는 결정이라는 게 최 연구위원의 설명이다.
최 연구위원은 인체유래물과 관련된 특별법(생명윤리법, 장기이식법, 인체조직법, 혈액관리법, 제대혈법, 시체해부법)들에서 규정된 형사제재에 대한 일관성, 그리고 입법 미비에 대해 지적했다.
그는 “인체유래물에 대한 형사제재는 ▲매매금지 ▲정보누설금지 ▲기증자의 동의 확보 등 세 가지 양상으로 구분된다”며 “행위 유형별로 형사제재의 유무나 정도를 살펴보면, 입법목적(연구목적과 치료·이식 목적)과 인체유래물의 종류에 따라 차등을 두고 있다”고 말했다.
이어 그는 “동일하게 인체유래물의 범주에 포섭되더라도 이러한 차이는 상당히 합리적인 것으로 보인다”며 “연구목적의 경우 제재를 낮추고 치료이식 목적의 경우 제재를 높이는 건 타당하지만 목적별·종류별로 규제의 차이가 어느 정도까지 타당한가의 문제는 검토할 필요가 있다”고 지적했다.
그는 “연구목적의 혈액과 제대혈 이용은 혈액관리법과 제대혈법을 통해 규율되기 때문에 위반행위에 대한 형사제재의 정도는 상당히 크지만 장기와 조직의 연구는 개별법률이 아니라 생명윤리법으로 규율될 수 있어 제재의 정도가 미미하게 된다”며 “통상적으로 혈액과 제대혈 관련 위반행위보다 장기와 조직 관련 위반행위를 더 무겁게 처벌하는 법현실을 고려하면 이러한 입법구조는 모순을 내포하고 있다”고 강조했다.
또 그는 “기증자의 동의 규정이 가장 주요한 쟁점으로 부각되고 있다”며 “연구 목적의 인체유래물은 상당부분 처음부터 연구 목적으로 수집되기 보단 병원에서 치료나 진단 이후 잔존 검체를 연구용으로 전환할 수 있는데, 생명윤리법상으로 다시 연구용 인체유래물이 되는 것이기 때문에 규정을 그대로 적용해 동의 받으면 문제가 없을 것”이라고 말했다.
치료나 진단 이후의 검체에 대해 실제로 재차 동의를 받기는 쉽지 않은데, 이러한 경우에는 생명윤리법 제37조 제3항을 통해 서면동의 면제가 가능하다는 게 최 연구위원의 설명이다.
최 연구위원은 “생명윤리법 제37조 제3항을 통해 서면동의 면제가 가능하게 되면 인체유래물은 대부분 기증자의 동의를 받지 않아도 된다는 결론에 이른다”며 “이를 고려하면 생명윤리법은 인체유래물 연구를 규제하는 법이 아닌, 면죄부를 허용하는 법이 될 수 있으며, 인체유래물 연구가 법적 규제 대상이 돼야하는가라는 의문은 이와 별로도 논의돼야할 것”이라고 강조했다.
여기에 최 연구위원은 인체유래물은행에 인체유래물 연구와 달리 모든 샘플과 정보가 집적돼 있을 수 있으므로 익명화조치 위반행위에 대해 강한 형사제재가 필요하다는 점을 지적했다.
그는 “인체유래물에는 ‘유전정보’가 포함돼 있어 일정한 과학적 가공을 거치면 추출할 수 있으며, 이와 관련해 개인정보, 민감정보, 유전정보에 대한 정의 등은 개인정보보호법에 명시돼 있다”며 “인체유래물 자체는 정보가 아니지만 이를 통해 획득한 정보는 개인정보에 해당할 수 있다”고 말했다.
그는 이어, “생명윤리법 제43조 제2항, 제44조 제2항을 보면 ‘인체유래물은 인체유래물은행에 보관되거나 반대로 은행에서 타인에 제공될 때 반드시 익명화돼야한다’고 규정하고 있다”며 “이는 개인정보 누설 위험 때문인데, 현행 개인정보보호법은 익명화 조치에 대해 권고하고 있을 뿐, 아무런 제재를 가하고 있지 않다”고 꼬집었다.
이와 함께 최민영 연구위원은 “인체유래물에 대한 형법의 독자적 규제 방식만으로 규율되기 어려운 측면이 많다”며 “인체유래물 이용에는 개인정보와 사생활, 소유와 특허, 상업적 이용과 이익배분, 사회적 차별금지, 복지재원으로서 인체유래물 등의 문제도 함께 발생하기 때문”이라고 밝혔다.
최 연구위원은 “연성규범과 경성규범의 규율, 경성규범에 속하는 민법, 행벙법, 형법의 규제가 동시에 진행돼야 하고, 이 과정에서 다른 법류와의 관계 속에서 형법의 역할과 기능을 고민해야할 것”이라며 “단기적으로는 형법의 영역에서 인체유래물 및 인체유래물은행을 규율하는 각 법률 간의 체계적 일관성을 도모하고, 입법적 불비사항을 재정비할 수 있다”고 전했다.
그는 “형사절차상 인체유래물은행의 이용과 관련된 기본원칙을 밝히고 남용 및 오용을 규제하는 일반조항을 신설할 수 있을 것”이라고 덧붙였다.
