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‘헌법불합치’ 낙태죄, 파장에 촉각헌법대판관 7대 2로 위헌 판결...각계 반응 엇갈려
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발행 2019.04.12  06:32:25
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지난 2012년 받은 합헌 결정 이후 7년 만에 낙태죄 처벌조항에 대한 헌법재판소의 판단이 뒤집어졌다. 사회적으로 찬반 논란이 뜨거운 사안인 만큼 헌재의 판결에 대한 후폭풍이 클 것이라는 전망이다.

헌법재판소는 11일 오후 2시 헌재 대심판정에서 낙태죄 처벌조항인 형법 269조 1항 등에 대한 헌법소원 심판 선고기일을 열고, 헌법에 위배된다고 결정했다. 1953년 형법이 제정될 때 낙태를 범죄로 규정한 지 66년 만의 일이다.

우리나라 법률에 규정된 낙태죄는 형법 제269조 제1항으로, 해당 조항은 ‘부녀가 약물이나 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다.

이 뿐만 아니라 형법 제270조 1항에서는 임산부의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태하게 한 의사·조산사 등은 2년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있다.

다만 모자보건법 제14조에서 ▲본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우 ▲본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우 ▲강간이나 준강간에 의해 임신되는 경우 ▲법률상 혼인할 수 없는 혈족 간에 임신된 경우 ▲임신 지속으로 산모의 건강을 해칠 우려가 있는 경우 등을 임신중절(낙태) 허용 사유로 규정하고 있다.

여성 인권 인식이 높아지고, 낙태를 한 여성 뿐만 아니라 의사까지 처벌하는 낙태죄를 폐지해야한다는 사회적 움직임이 일어났고, 지난 2012년 낙태죄에 대한 위헌 소송이 제기됐다.

당시 헌재는 찬성과 반대가 각각 4대 4로 동수로 판단을 내렸는데, 위헌 결정 정족수(6명)에 미치지 못해 결국 합헌 판결이 내려졌다.

낙태죄를 합헌으로 판단한 재판관들은 ▲태아의 생명권은 중요하다 ▲낙태를 처벌하지 않으면 생명경시 풍조가 확산될 것이다 ▲불가피한 사정엔 낙태를 허용하므로 여성의 자기결정권을 제한한다고 볼 수 없다 등의 그 이유를 제시했다.

헌재의 합헌 결정 이후에도 낙태죄에 대한 위헌 논란은 계속됐고, 지난해 2월 다시 한 번 낙태죄에 대한 헌법소원이 제기됐다.

헌법소원을 제기한 이는 산부인과 의사로, 해당 의사는 지난 2013년 11월경부터 2015년 7월까지 69회에 걸쳐 낙태(업무상승낙낙태 등)를 했다는 이유로 기소돼 재판을 받다가, 제269조 제1항, 제270조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구했다.

헌재는 지난해 5월 낙태죄에 대한 공개변론을 진행, 찬성과 반대 입장을 모두 수렴, 심리를 진행했다. 하지만 헌재는 재판관 5인이 교체되는 지난해 9월까지 낙태죄에 대한 결론을 내리지 못했다.

해가 바뀌어 2019년 4월 헌재는 낙태한 여성을 처벌하는 형법 제269조 1항과 낙태 수술을 한 의사를 처벌하는 형법 제270조 1항이 재판관 4명(헌법불합치), 3명(단순 위헌), 2명(합헌) 의견으로 ‘헌법불합치’라고 결정했다.

헌법불합치란 해당 법률이 위헌이기는 하지만 바로 무효화하면 법의 공백이 생기거나 사회적 혼란이 우려될 때 국회에 시한을 주고 법 개정을 유도하는 결정이다. 헌재 결정에 따라 국회는 2020년 12월 31일까지 법을 개정해야 한다.

먼저 헌법불합치 의견을 낸 재판관들은 먼저 “자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 일정한 예외하고는 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적‧일률적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형벌을 부과하도록 정함으로써 임신한 여성에게 임신의 유지‧출산을 강제하고 있으므로 자기결정권을 제한하고 있다”고 밝혔다.

이어 “해당 침해의 최소성을 갖추지 못했고 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일반적이고 절대적인 우위를 부여하므로 법익균형성의 원칙에도 어긋나 보인다”고 전했다.

의사낙태죄와 관련해선 “자기낙태죄 조항이 여성의 자기결정권을 침해한다는 점에서 헌법에 위반되므로 동일한 목표를 실현하기 위해 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태를 하게 한 의사를 처벌하는 조항도 같은 이유에서 위헌”이라고 지적했다.

다만 “자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대해 각각 단순위헌을 결정할 경우 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다”면서 “이에 헌법불합치 결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 이뤄질 때까지 계속 적용을 명하는 게 타당하다”고 강조했다.

이에 “입법자는 늦어도 2020년 12월 31일까지 개선입법을 이행해야 하고 그때까지 개선입법이 이뤄지지 않으면 해당 조항은 효력을 상실한다”고 판시했다.

단순 위헌 의견을 제시한 재판관들은 “자기낙태죄 조항으로 기소되는 사례가 매우 드물었고 그 경우도 악의적 동기에서 비롯된 게 상당수였다는 점을 고려하면 심판대상조항들이 낙태를 예방하는 효과가 제한적이고 형벌조항으로서 기능을 제대로 하지 못하고 있는 것으로 판단된다”면서 “이들 조항이 폐지된다고 하더라도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵다”고 말했다.

반면 “헌법불합치 결정을 선언해 심판대상조항들에 따른 기소를 일단 가능하게 한 뒤, 사후 입법으로 이를 해결하는 것은 형벌규정에 대한 위헌 결정의 효력이 소급하도록 한 입법자의 취지에도 반할 뿐 아니라 그 규율의 공백을 개인에게 부담시키는 것은 가혹하다”면서 “이에 단순 위헌 결정을 내린다”고 지적했다.

합헌 결정을 내린 조용호, 이용석 재판관은 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 되며 이간의 존엄을 실현하기 위한 국가의 과제를 이행하기 위해 국가가 낙태를 금지할 수 있다는 의견을 밝혔다.

이들은 “인간 존엄을 실현하기 위한 국가의 과제를 이행하기 위해 국가는 태아의 생명을 박탈하는 낙태를 금지할 수 있다”면서 “국가의 생명보호의무는 임신한 여성의 태아에 대한 침해에 대해서도 적용돼야 한다”고 전했다.

또 “자기낙태죄 조항은 임산한 여성의 낙태를 방지해 태아의 생명권을 보호하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고 이 목적을 달성하기 위해 형사처벌을 하는 건 수단의 적합성도 인정된다”면서 “형벌로써 낙태를 규제하고 있음에도 불구하고 여전히 낙태가 광범위하게 이뤄지는 현실을 감안하면 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 할 경우 현재보다 낙태가 증가해 태아의 생명권을 보호하고자 하는 입법목적을 달성할 수 없게 될 것”이라고 강조했다.

아울러 “지난 2012년 8월 23일 낙태죄 조항을 합헌으로 판단한 바 이로부터 7년이 채 경과하지 않은 현 시점에서 위 선례의 판단을 바꿀 만큼의 사정변경이 있다고 보기 어렵다”고도 지적했다.

의사낙태죄에 대해서는 “해당 조항은 법정형의 상한이 2년 이하의 징역으로 돼 있어 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다”면서 “대부분의 낙태가 의료업무종사자를 통해 이뤄지는 점을 고려했을 때 태아의 생명을 보호해야 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점 또한 비난가능성이 크므로 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판단했다.

이번 헌재 결정에 대해 한 법조계 관계자는 “단순위헌의견을 낸 재판관이 셋이었고, 헌법불합치의견을 낸 재판관이 넷이었다. 헌법재판관 9명 중 7명이 헌법에 위배된다고 판단한 것”이라며 “재판관 비율에서 알 수 있는 것처럼 헌재 내에서도 낙태죄에 대해선 이미 위헌이라는 의견이 절대 다수라고 봐야한다”고 밝혔다.

이 관계자는 “헌재 내에서 합헌이 둘 밖에 없다는 건 보수라고 분류됐던 재판관조차 위헌 또는 불합치로 돌아섰다는 의미”라며 “불합치 의견, 위헌 의견 낸 재판관들 의견들을 살펴보면 그동안 낙태죄 위헌에 찬성하던 시민단체나 일부 법률가들의 의견과 거의 일치한다. 그 의견을 대폭 수용한 것으로 봐야한다”고 강조했다.

또한 위헌 선고가 있기 전, 헌재 앞에서는 낙태죄 폐지를 찬성하는 단체와 반대하는 단체가 치열한 신경전을 벌였다.

낙태죄 폐지 찬성 측은 “여성의 건강권을 위협하는 낙태죄는 폐지돼야 한다”면서 “임신중절에 대한 여성의 자기결정권을 보장해야 한다”고 주장했고, 낙태죄 폐지 반대 단체에서는 “낙태죄를 유지해 여성과 태아 모두를 보호해야 한다”면서 “태아도 생명임을 인지해야 한다”고 반박했다.

◇낙태죄 처벌조항 헌법불합치, 정치권 반응은?낙태죄
처벌조항에 대한 헌법불합치 결정에 대해 정치권은 다양한 반응을 보였지만 대체로 헌재 결정에 환영한다는 논평을 냈다.

먼저 더불어민주당 이해식 대변인은 논평을 통해 “헌법재판소의 낙태죄 헌법불합치 결정을 존중하며, 국회는 이에 따른 법 개정 등 신속한 후속조치에 나서야한다”고 밝혔다.

이 대변인은 “그동안 낙태죄는 여성의 자기결정권과 건강권 등에 대한 과도한 침해라는 비판과 더불어, 태아의 생명권 보호가 우선이라는 주장이 맞붙어 뫼비우스의 띠처럼 끝없는 논란을 이어왔다”며 “이미 OECD 가입국 36개 국가 가운데 31개 국가가 임신 초기의 중절이 가능하도록 제도화하고 있으며, UN인권이사회 등도 낙태죄 폐지를 꾸준히 권고해왔다. 이번 헌법재판소의 판결은 이러한 시대적 변화를 반영하고 사회적 갈등을 절충해낸 결정으로 평가한다”고 전했다.

이어 그는 “더불어민주당은 헌법재판관들이 심사숙고 끝에 내린 낙태죄 헌법불합치 결정을 깊이 존중하며, 국회는 법적 공백에 따른 사회적 혼란을 최소화하기 위해 조속히 형법 및 모자보건법 등 관련 법 개정에 나설 것을 당부한다”고 강조했다.

자유한국당 전희경 대변인은 논평을 통해 “지난 2012년 합헌 4 대 위헌 4로 합헌결정을 내렸던 헌재는 오늘 재판관 9명 중 헌법불합치 4명, 단순위헌 3명, 합헌 2명으로 헌법불합치 결정을 내렸다”며 “헌재의 오늘 결정은 시대변화와 사회 각계의 제 요구들을 검토해 고심 끝에 내린 결정이라고 생각한다”고 밝혔다.
전 대변인은 “헌재가 헌법불합치 결정을 내림으로써 이제 낙태에 관한 입법을 재정비해야 하는 책임이 국회에 주어졌다”며 “오랜 논쟁이 있었고 첨예한 갈등이 상존하는 문제이니 만큼 자유한국당은 각계의 의견을 경청하고 충분한 논의와 심사숙고를 통해 사회적 합의를 도출할 수 있도록 최선의 노력을 다할 것”이라고 전했다.

그는 이어, “우리 사회가 이 문제에 대한 건강한 논의를 해나갈 수 있도록 정책적 측면, 교육적 측면을 뒷받침하는 데에도 만전을 기할 것”이라고 말했다.

바른미래당 이종철 대변인은 “헌법재판소가 낙태죄와 관련 헌법불합치 결정을 내렸다. 여성의 자기결정권과 행복추구권 등의 관점에서 진일보한 판단”이라며 “국회는 헌법재판소의 판단에 따라 전문가와 시민사회의 의견을 수렴해 입법 작업을 속히 진행해야 할 것”이라고 밝혔다.

이 대변인은 “헌법재판소의 결정은 여전히 우리 사회에 상반되게 존재하는 견해들을 종합적으로 고려한 신중한 결정”이라며 “인간의 존엄성과 인권 존중의 관점에서 근본적으로 수용하기 어려운 견해도 있을 수 있으나, 이 점 역시 신중히 고려됐다고 본다”고 전했다.

이어 그는 “헌법재판소 결정에 따라 국가의 보완 역할에 대해서도 신속히 고민해야 한다. 적절한 성교육, 피임 접근성 개선과 임신중지에 관한 사회 의료적 서비스 제공 등 정부가 정책적 보완 노력을 신속히 해나가야 할 것”이라며 “생명 경시 풍조가 생겨날 수 있는 가능성에 대해서도 경계하고 대처해야 한다. 임신과 출산을 여성의 몫으로 제한하는 잘못된 남성 인식의 개선도 지속적으로 필요하다”고 지적했다.

정의당 최석 대변인은 “헌법재판소가 낙태죄에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 오랫동안 지연된 정의가 이제야 이뤄진 것”이라며 “낙태죄를 규정한 형법은 국가가 여성들의 신체를 출산의 도구로 간주하고 멋대로 옭아매던 매우 전근대적인 법률이었다. 국가나 사회는 어떤 경우와 어떤 이유로도 여성에게 출산을 강요할 수 없다”고 밝혔다.

최 대변인은 “자기 몸에 대한 것은 자기 스스로 결정한다는 원칙이야말로 인권의 근간으로, 오늘을 기점으로 대한민국이 진정한 인권 국가로 앞장서 나아가게 되기를 기원한다”며 “헌재가 낙태죄를 헌법불합치로 결정을 내렸다해도 이 부당한 법은 2020면 12월 31일까지 살아 있을 수 있다. 국회는 하루라도 서둘러 관련 법안 개정에 나서야 할 것”이라고 지적했다.

민주평화당 박주현 수석대변인은 “낙태죄가 만들어진지 66년 만에 이뤄진 헌법재판소의 낙태죄 헌법불합치 판결을 환영한다”며 “낙태죄가 위헌이라는 전제아래 법적 공백으로 인한 사회적 혼란을 막기 위해 헌법불합치 판결을 내렸으므로, 민주평화당은 새로운 법 개정에 최선의 지혜를 모을 것”이라고 밝혔다.

박 대변인은 “민주평화당은 또한 여성과 태아에 대한 국가와 사회의 책임과 지원이 올바르게 이뤄지도록 앞장서겠다”고 강조했다.

◇의료계, 낙태죄 처벌조항 헌법불합치 ‘환영’
낙태죄 처벌조한 헌법불합치 결정에 의료계에서는 다소 신중하면서도 ‘환영’의 입장을 표명했다.

대한의사협회 박종혁 홍보이사겸대변인은 “낙태죄 처벌조항에 대해 헌법불합치 결정이 내려지기까지 헌법재판소에서 많은 고민을 했으리라고 생각된다. 이제 헌재에서 헌법불합치 결정을 내렸기 때문에 이에 대한 후속 조치가 따라야한다고 본다”며 “정부와 국회는 헌재의 헌법불합치 결정에 담긴 의미를 파악하고, 실효성 있는 개선입법을 해야할 것”이라고 밝혔다.

박 대변인은 “낙태죄 처벌조항으로 인해 피해를 본 의사회원들이 많았다”며 “개선입법과정에서 국민건강이 보호되고 의사회원의 피해가 없도록 협회는 최선의 노력을 다할 것”이라고 전했다.

대한산부인과의사회(회장 이충훈)는 헌재의 결정에 대해 “산부인과 의사는 환자 및 임산부의 치료자로서 우리는 여성의 건강권 확보를 위한 헌재의 판결은 단순위헌 결정이 아닌 것에 아쉽지만 잘된 결정”이라고 밝혔다.

이충훈 회장은 “태아 생명권을 존중하해중절수술을 원할 경우 임산부와 충분한 숙고를 하여 결정할 것이며, 약물복용으로 인해 태아 기형이 우려되어 수술을 원하는 경우에도 임신중 약물복용상담을 하여 약물의 안전성에 대하여 충분히 설명을 할 것”이라며 “회원들에 대한 윤리의식 고취와 교육을 실시할 것이며 현재 실시하고 있는 청소년 및 일반대상 성교육 및 피임교육도 지속적으로 시행할 것”이라고 밝혔다.

산부인과의사회 김재연 법제이사는 “이번 헌재의 판결로 모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계)의 개정이 불가피해졌다”며 “앞으로의 법률 개정 방향은 낙태의 주된 이유로 꼽히는 사회·경제적인 사유를 어디까지 인정할지와 임신 주수별로 임신 기간에 따라 낙태 허용 범위를 어떻게 정할것인지와 건강보험 적용 여부와 비용 산정 등이 쟁점이 될 것”이라고 전했다.

김 이사는 “인공임신중절수술을 할 수 있는 임신초기에 사회·경제적 사유로 인한 중절을 허용하는 경우에 그 절차와 방법에 대한 보완 입법 관련해 전문가 단체와 충분한 논의를 거쳐 개정되기를 바란다”고 강조했다.

(직선제)대한산부인과의사회는 정부에 ‘낙태죄 헌법소원 결과에 따른 의견서’를 제출했다.

(직선제)산부인과의사회는 “산부인과 의사는 낙태의 찬반을 선택할 수 없고, 낙태죄에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 사회적 합의로 만들어질 법을 준수할 의무가 있다”며 “모자보건법에서 의학적으로 개정이 필요한 부분에 대해서는 적극적으로 전문가로서의 의견을 개진하여 여성과 태아의 건강권을 지키는데 전념할 것”이라고 밝혔다.

이어 의사회는 “낙태죄에 대한 헌법소원의 결과에 따라 정부와 국회가 개정안을 조속히 통과시켜 더 이상의 사회적 분열과 혼란을 종식시켜야한다”며 “정부는 법이 개정되기 전까지 발생할 수 있는 국민들의 불편함과 진료실에서의 갈등을 최소화하기 위해 정확한 지침을 제시해 혼란을 막아야한다”고 전했다.

의사회는 “‘의사가 낙태하게 한 경우’를 ‘비도덕적 진료행위’로 규정해 자격정지 1개월에 처한다는 ‘의료관계행정처분규칙’을 즉각 폐기하고, 헌법소원 결과에 따른 법 개정 이전까지 인공임신중절수술의 허용사유와 불가 사유를 명확히 규정해 환자의 진료권을 보장해야한다”며 “의사의 개인 신념에 따른 인공임신중절수술에 대한 진료거부권을 인정하는 한편, 낙태에 대한 책임을 여성과 의사에게만 전가한 것은 부당하며, 낙태와 출산, 양육에 대한 책임을 남성에게도 부과해야한다”고 덧붙였다.

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의약뉴스 강현구 기자  |  cyvaster@newsmp.com

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