전문가가 내는 법적의견 중 하나인 진단서가 갖는 증명력의 한계와 이를 보완하는 방법에 대한 여러 의견이 제기됐다.
대한의료법학회는 대검 보건전문검사커뮤니티와 함께 지난 17일 서울고등검찰청에서 ‘전문가 의견의 법적의미-진단서를 중심으로’라는 주제로 공동 학술대회를 개최했다.
진단서란 의사·치과의사·한의사가 진찰결과에 관한 판단을 표시해 사람의 건강상태를 증명하기 위해 작성하는 문서로, 진단서의 증명력이 어느 정도인지는 지난 2007년 대법원에서 선고된 판례와 지난해 나온 대법원 판례에서 확인할 수 있다.
지난 2007년 판례에서는 ‘특별한 사정이 없는 한 상해진단서는 피고인의 상해사실에 대한 유력한 증거가 되고 합리적인 근거없이 증명력을 함부로 배척할 수 없다’고 판단했다. 증명력을 배제할 수 있는 특별한 사정은 제3의 상해원인이 개입했을 가능성을 증명하거나, 진단서가 허위로 밝혀진 경우뿐이라는 입장이다.
이에 비해 2016년 판례는 ‘상해진단서에 높은 증명력이 부여된다는 점을 언급하지 않고 진단서의 객관성과 신빙성을 의심할만한 사정이 있으면 증명력을 판단하는 데 매우 신중해야한다’고 판시했다.
특히 상해진단서가 피해자의 주관적 호소 등에 의존해 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 진단서를 발급한 근거 등을 면밀히 살펴야한다고 판단했다.
서울대 법학전문대학원 이동진 교수는 ‘상해진단서의 증명력’이라는 제목의 발표를 통해 진단서의 증명력과 한계, 대안에 대해 살펴봤다.
이동진 교수는 “진단서는 의사가 진단을 하고 정보를 수집, 의학적 전문지식을 활용해 의학적 추론을 하고, 이를 문서로 작성하는 사문서”라며 “의사 등이 작성한다는 점이 확인돼도, 의사가 내용대로 진술했다는 점이 증명될 뿐, ▲정보 수집 ▲의학적 추론 ▲진단서 작성 등이 법률상 추정되지 않는다”고 말했다.
이 교수는 “정보 수집단계는 의사 등이 진단에 사용하는 수단 중 가장 기본이 되는 문진이 환자의 주관적 진술에 불과하다”며 “대개의 환자가 정확한 진단과 효과적인 치료를 원할 것이기 때문에 사실대로 진술할 것이라고 추정할 수 있지만 법적 분쟁에서 유리한 결과를 얻기 위해 진단서를 받고자 하는 환자라면 의사 등에게 과장 및 허위 진술을 하거나 중요한 진술을 누락할 요인이 있다”고 지적했다.
또 그는 “의학적 추론단계도 상당한 불확실성이 내포돼 있다”며 “객관적으로 정확한 진단이 존재하고 이를 제3자가 명확히 검증할 수 있다는 관념은 종종 허상이다”며 “의사 등이 정보를 수집하고 편견 없이 널리 받아들여지고 있는 가설에 근거해 추론했는가는 판단과정 내지 절차에 통제가 집중될 수밖에 없는 경우가 있다”고 강조했다.
진단을 한 의사 등이 허위진단으로 큰 이익을 얻을 수 있는, 허위진단의 유인이 있는 경우 판단의 당부에 의심이 생긴다는 지적이다.
이에 대한 대책으로 이동진 교수는 “진단서에 높은 증명력을 부여하고 증명력을 의심할만한 일정한 사정이 없는 이상 이를 배척하고 의사 등을 법정으로 소환하는 일을 피해야 한다”며 “별다른 근거 없이 증명력을 배척한다면 이는 자의적 심증형성으로 자유심증주의의 한계를 벗어났다는 비난을 받을 수 있다”고 밝혔다.
이 교수는 “다만 문진에 의한 진단이라는 점의 주장·증명부담을 누가 져야하냐는 맹점이 있다. 판례는 진단서의 증명력을 배척하고자 하는 쪽이 져야한다는 취지로 보이지만 형사사건의 경우에는 부당하다”며 “문진 등에 의한 것임에도 이러한 사정을 밝히지 못해 유죄가 될 위험을 피고인에게 지우는 것은 무죄추정의 원칙에 반하기 때문”이라고 전했다.
또 그는 “의학적 내지 의료적 판단과 법적판단의 차이를 불분명하게 법관, 수사기간 기타 법적 거래의 수요자가 진단서의 의미에 대해 오도되는 것을 피해야한다”며 “다만 문제는 허위 또는 과장된 진단으로 요양급여비용 및 보험금 등을 받는 것을 어떻게 통제할 것인가는 점으로, 진단이 허위임이 증명되지 않는 한 환자도, 의사도 책임을 지우기 어려운데, 허위진단에 대한 제재는 과소집행이 될 수밖에 없다”고 지적했다.
이동진 교수는 “오늘날 의사 등은 환자의 요구에 휘둘리기 쉽고, 그 결과 진단의 객관성이 떨어지며, 진단도 정확해진 만큼이나 복잡, 미묘하고 동태적인 것이 됐다”며 “진단서는 일반적으로 믿을 만한 서류지만 늘 그러한 것은 아니고, 의학적 진단의 여러 측면을 법관이나 수사기관 등이 충분히 잘 이해하고 있는 것도 아니다”고 전했다.
그는 이어, “의학적 또는 전문적 판단에 대해 절차적 및 규범적 통제가 가능하도록 진단서 서식과 내용을 좀 더 섬세하게 구성해야한다”며 “의학적 판단과 법적 판단이 서로 다른 기준에 의할 수밖에 없는 경우, 예를 들어 주로 문진에 의해 진단이 이뤄진 경우 등에서 진단서의 증명력을 완화시켜 전문가의 권위에 눌리지 않는 자유로운 심리와 판단이 가능하게 해야 한다”고 말했다.
여기에 창원지검 진주지청 성재호 검사는 ‘수사와 공소유지 단계에서 진단서 등의 활용’이란 발표를 통해 의사 등에겐 진단서 기재 시 의학적 근거를 확인해야하고, 수사기관에는 증명력을 보완하는 자료를 찾아야한다고 지적했다.
성 검사는 “경미한 상해의 경우, 의사 등은 피해자의 주관적 호소 등에 의존하고 의학적 가능성에 기초해 치료 기간이 2주 내기 2주 정도인 경추염좌 또는 요추염좌의 진단서를 발급하고 있다”며 “수사 및 공판 과정에서 피해자의 상해 여부가 다퉈질 때 진단서의 증명력을 보완해 상해여부를 명백히 밝히는 것이 중요한 문제가 된다”고 밝혔다.
이어 그는 “실무에서는 ▲피해자 또는 목격자의 진술 ▲의사 등의 진술 ▲진료기록부 등 의무기록 ▲의무기록 감정 결과 ▲국립과하구사연구원의 마디모 프로그램 ▲건강보험심사평가원의 적정입원일수 분석 등으로 진단서의 증명력을 보완하고 있다”고 설명했다.
그는 “진단서는 형사사건에서 상해 부위 및 정도를 입증하는 중요한 자료지만 환자의 주관적 증상에만 기초해 작성되면 증명력이 인정되지 않는 경우가 있다”며 “의사 등으로서는 진단서를 기재할 때 명백한 의학적 근거를 확인하는 노력을 하는 한편, 수사기관으로서는 수사 또는 공판과정에서 진단서의 증명력을 보완할 수 있는 자료를 확인하는 노력을 경주해야할 것”이라고 강조했다.
