의사의 설명의무는 무엇인가?

의료소송에서 의료과실과 함께 의사들의 과실로 대부분 지적되는 사항이 설명의무다. 설명의무는 무엇이고, 왜 설명을 해야 하는 것일까에 대해 생각해 보는 시간을 갖고자 한다.

환자들이 병원에 와서 접수를 하고 진료를 받고 시술을 받는 것은 모두 계약관계라고 볼 수 있다. 민법상 이러한 진료계약의 법적 성질은 위임계약에 해당한다고 볼 수 있다.

우리가 명시적이든 묵시적이든 의사와 환자, 또는 의료기관과 환자 사이에는 진료계약이라는 계약이 체결되는 것이다. 이러한 진료계약 속에는 의사가 환자를 진료하는 등 질병을 치료하기 의료행위를 할 의무가 주어지고, 환자는 그러한 의료행위에 대한 보수를 지급할 의무를 지게 된다.

그런데 의사의 의무에는 환자의 질병을 진료하고 치료할 의무도 있지만, 환자가 그러한 진료를 받을지 여부를 결정할 수 있도록 질병의 증상, 치료(시술, 수술, 투약 등) 방법의 내용 및 필요성, 부작용, 합병증, 예후 등을 설명해야 하는 것이다. 의사의 의료행위는 모두 전문적인 내용으로 사실상 의사가 환자에게 앞으로 할 의료행위에 관하여 자세하게 설명하지 않는다면 환자측에서는 아무런 결정권을 행사함이 없이 의사에 의해 계약의 내용이 일방적으로 결정되게 된다.

실정법적으로 보건의료기본법 제12조는‘보건의료인은 환자가 자기결정권을 행사할 수 있도록 질병에 대한 치료방법 등을 충분히 설명하여야 한다’고 규정하고 있고, 응급의료에 관한 법률 제9조 1항은 ‘응급의료종사자는 응급환자에게 응급의료에 관하여 설명하여야 하고 그 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있다.

설명의무는 의료행위를 하는 의사에 의해 행하여져야 하는 것이 원칙이나, 대법원은 설명의무의 주체에 관하여‘설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결)’고 판시하고 있다.

이러한 설명은 의료행위 이전에 행하여져야 하므로 사후설명은 자기결정권을 침해한 것으로 볼 것이다. 또한 설명은 환자에게 침습의 중대성에 상응하는 의사형성을 위한 충분한 숙고기간을 고려하여 행해져야 한다.

의사에게 진료계약상 설명의무가 인정된다고 하더라도 이러한 설명의무는‘질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무’이므로 이러한 자기결정권이 문제되지 않는 사안, 예를 들어 제왕절개수술을 실시할 상황이 아니라면 질식분만이 가장 자연스럽고 원칙적인 분만방법이므로 의사가 산모에게 질식분만을 실시할 경우 발생할 수 있는 위험 등을 설명하지 않았다고 하여 설명의무를 위반하여 산모의 자기결정권을 침해하였다고 할 수는 없는 것이다.

대법원도 의사의 설명의무에 관하여‘일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서, 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사가 이러한 설명을 하지 아니하여 환자가 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 기회를 상실한 경우에는 그에 따른 위자료 등의 손해배상책임을 부담하나, 환자 스스로의 결정이 관련되지 아니한 사항은 설명할 의무가 없다’고 판시하였고, 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결)고 판시한 바 있다.

또한 추가적으로 의사의 설명의무가 문제되는 경우, 설명을 하였다는 사실은 의사가 입증할 책임이 있다고 판시하여, 의사가 이를 입증하지 못하는 경우 위자료를 배상하도록 하고 있으므로 설명을 한 경우 반드시 환자측의 사인을 진료기록상에 남겨 두어야 한다.

1) 안과수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염으로 환자의 시력이 상실된 경우, 수술 전에 그 수술의 필요성, 방법, 합병증에 대하여 자세히 설명하였고 수술 전후에 걸쳐 환자의 기왕병력인 신경섬유 종의 변화 유무를 관찰하였으나 아무런 변화가 없었으며, 수술 부위가 시신경과는 무관한 안검 부위로서 시신경염으로 인한 시력상실은 통상적으로 예견되는 후유증이 아니라는 점에 비추어 그에 대한 의 사의 설명의무 및 의료과실을 부정한 사례 (출처 : 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결)
의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없는 바(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결), 앞에서 본 바에 의하면 이 사건 복강경술 시행 이후에 발생한 신장 정맥 출혈 및 이로 인한 우신장 절제라는 악결과는 일반적으로 인정되는 복강경술에 의한 담낭절제술의 합병증의 범위를 벗어난 것이므로, 위 수술에 부수하여 전형적으로 발생하거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 있었던 위험이라고 보기 어렵다 할 것이어서, 피고 병원에 이에 관한 설명 의무를 부정한 사례

2) 의사는 긴급한 경우나 다른 특별한 사정이 없는 한, 의약품을 투여하기 전에 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용과 필요성, 예상되는 생명·신체에 대한 위험성과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항을 설명함으로써 환자로 하여금 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가질 수 있도록 하여야 하지만, 환자에게 발생한 중대한 결과가 투약으로 인한 것이 아니거나 또는 환자 스스로의 결정이 관련되지 아니하는 사항에 관한 것일 때에는 설명의무 위반이 문제되지 아니한다. (대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45611 판결)

3) 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보일 뿐 아니라, 응급의료에 관한 법률 제9조, 같은 법 시행규칙 제3조 및 [서식] 1에 의하면, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다. (대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867)

참고: 컬럼을 연재하는 이용환 변호사는 법무법인 '고도'의 대표 변호사이며 의사, 세무사, 변리사로 활약하고 있다.  컬럼은 격주로 연재될 예정이다.

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