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의료행위 모호, 명확성ㆍ과잉금지 원칙 위반 가능성
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의료행위 모호, 명확성ㆍ과잉금지 원칙 위반 가능성
  • 의약뉴스 강현구 기자
  • 승인 2023.04.17 12:14
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이석배 교수, 의료법학회...치료행위에 객관적 사정 있거나, 의료행위 개념 축소해석 필요
▲ 현재 우리나라의 모호한 ‘의료행위’에 대한 개념이 명확성, 그리고 과잉금지 원칙을 위반할 가능성이 높다는 지적이 제기됐다.
▲ 현재 우리나라의 모호한 ‘의료행위’에 대한 개념이 명확성, 그리고 과잉금지 원칙을 위반할 가능성이 높다는 지적이 제기됐다.

[의약뉴스] 현재 우리나라의 모호한 ‘의료행위’에 대한 개념이 명확성, 그리고 과잉금지 원칙을 위반할 가능성이 높다는 지적이 제기됐다.

이에 치료행위에 대한 객관적 사정이 있는 경우, 기존 의료행위 개념을 적용하거나 의료행위 개념 자체의 축소해석이 필요하다는 의견이 제기됐다.

단국대 법과대학 이석배 교수는 최근 대한의료법학회 월례학술발표회에서 ‘독일법상 의료행위 개념과 무면허 의료행위’란 발표를 통해 이 같이 밝혔다.

현재 우리나라 실정법에 의료행위의 개념이 규정돼 있지 않지만, ‘면허없이 의료행위를 하는 것’이라는 의료법상 무면허의료행위죄의 해석을 통해 간접적으로 정립됐다. 

문제는 면허가 국가에 의한 제도적인 것으로, 면허없이 하면 안되는 행위를 정의하면 먼허가 허용하는 범위가 정해져야 하는데 이에 대한 명확한 규정이 없다는 것. 이로 인해 의료행위를 할 수 있는 의사 등 의료인 면허는 없지만 이와 인접한 수많은 직업 영역, 즉 심리상담사, 음악치료사, 피부관리사, 스포츠마사지사 등의 영역들은 회색지대에 놓이게 된다.

대법원은 의료행위를 ‘질병의 치료’를 위한 행위로 한정, ‘신체의 병적 증상이나 기능적 결손을 전제하지 않는 의학기술적 조치를 의료행위에 포섭하지 않는다’라고 해석했지만, 지난 1974년 전원합의체 판결에서 미용성형행위를 ‘질병의 치료행위의 범주’에 포함된다고 보아 입장을 변경했다.

헌법재판소도 ‘보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’까지 의료행위에 포함되는 것으로 해석하고 있는데, 이 교수는 “이 표현상 당연히 추상적 위험범으로 해석할 수밖에 없다”라며 “의료행위 개념을 폭넓게 인정하다 보니 시술을 받는 사람이 전혀 의료행위라는 생각을 하지 않는 행위까지 의료행위 개념에 포함하게 됐다”고 말했다.

이어 “이러한 의료행위 개념이 너무 포괄적이어서 의사를 수식하는 ‘의학적 전문지식을 가진’, ‘보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’라는 두 개의 표현은 상호연결개념으로 의료행위는 ‘의료인이 하지 않으면 안되는 행위’, 즉 ‘의료인만이 할 수 있는 행위’가 된다”며 “이 안에 개념정의는 없고, 의료행위는 의료인만 할 수 있는 행위이고, 의료인은 면허로 의료행위를 독점하는 사람이라는 순환논증에 빠져 있다”고 전했다.

의료인만 할 수 있는 행위를 면허없이 했다는 구성요건은 추상적이어서 명확성의 원칙에 위배될 수 있고, 의료행위 개념을 넓게 인정하면 무면허의료행위로 처벌되는 대상 행위가 넓어지기 때문에 비례성의 원칙, 특히 과잉금지의 원칙에 위배될 수 있다는 이 교수의 설명이다.

그렇다면 ‘무면허 의료행위’를 규정하고 있다고 알려진 독일의 연방의사법에는 의료행위와 무면허 의료행위를 어떻게 규정하고 있을까?

이 교수는 “해당 규정은 면허정지 상태인 의사의 무면허 의료행위만을 규정한 것으로 일반적 무면허 의료행위 규정이 아니다. 면허가 정지된 상태에서 의사의 무면허의료행위에 대해 1년 이상 자유형 또는 벌금형에 처한다고 규정하고 있다”라며 “독일 연방의사법은 면허정지 상태의 의사의 의료행위와 의사의 직명 부정사용을 금지하고 있을 뿐, 의료행위 개념은 물론, 무면허의료행위에 대한 처벌규정은 없다”라고 말했다.

의료행위의 개념은 ‘면허없는 직업적 의료행위 수행에 관한 법률: 치료사법’에 규정돼 있는데, ‘의사면허 없이 의료행위를 하려는 사람은 국가로부터 허가를 받아야 한다’로 규정, 치료사로서 의료행위를 할 수 있는 길을 열어놓았다.

이 교수는 “국민의 건강 및 공중위생에 대한 침해 위험이 낮고 의료전문성의 요구도가 낮은 일정한 의료행위에 대해 의료면허를 소지하고 있지 않은 자도 이를 시행할 수 있도록 허용하는데 있다”라며 “의사의 의료독점권을 제한, 의사 이외의 자들에게도 ‘독일기본법’에 보장된 직업선택의 자유를 확대한 것”이라고 전했다.

의사면허 없이 의료행위를 하려는 자를 치료사법에 따라 허가를 받도록 한 것은 불투명한 방식으로 직업적으로 활동하고, 환자들의 비용으로 편안한 수입원을 창출하기 위해 가시적 도움을 필요로 하는 많은 환자들의 경향을 이용하는 비직업적 의료행위로부터 개인과 공중을 보호하기 위함이라는 게 이 교수의 설명이다.

여기에 치료사법 제1조 제2항에는 ‘이 법률에서 의료행위는 사람에 대해 질병, 통증, 신체상해를 진단, 치료 또는 완화하기 위해 이뤄지는 모든 직업적 또는 영업적 활동이다. 다른 사람의 서비스에서 의료행위를 한 경우도 같다’고 규정하고 있다.

이에 대해 이 교수는 “사람에 대해 질병, 통증, 신체상해를 진단, 치료 또는 완화하기 위해 이뤄지는 모든 활동으로 정의되는 의료행위의 대상이 되는 질병과 고통은 넓은 의미로 해석된다”라며 “의료행위의 방법도 중요하지 않고, 의료행위에는 치료 뿐만 아니라 환자의 상태를 나아지게 하기 위해서도 이뤄진다”라고 지적했다.

또 “치료사법상 의료행위의 개념에는 인민의 보건에 대한 입법목적이 충분하지 않기 때문에 의료행위의 판단기준으로 연방행정법원이 개발한 기술되지 않은 구성요건표지를 언급한다”라며 “행위가 일반적 이해를 따를 때 의학적 전문 지식을 전제하는 경우 또는 행위가 심각한 건강상 상해를 유발할 수 있는 경우를 제시한다”라고 강조했다.

그는 “마사지, 타투와 피어싱, 안경사의 시력측정, 금연 상담, 다이어트 상담, 운동치료 등은 의학적 전문지식을 요하는 행위가 아니다”라며 “신체와 건강에 위험한 행위가 아니고 의료행위라는 인상을 주기 부족해 의료행위가 아니라고 본다”라고 설명했다.

이와 함께 단국대학교 법과대학 이석배 교수는 “독일 연방의사법에선 의사의 직무를 수행하기 위해서는 의사면허가 필요하다는 빈공식을 사용하지만 치료사법에서 의료행위를 개념정의하고, 의사가 아니라도 의료행위를 하려는 자는 허가를 받도록 하고 있다”라며 “의학적 전문지식이 필요하고 공중보건에 위험을 초래할 수 있는 행위라는 개념표지는 우리나라 대법원과 헌법재판소 입장과 유사하지만, 의사면허나 허가를 받지 못한 자라도 의료행위를 하려는 자는 허가를 받을 수 있는 길을 열어놓고 있다”라고 밝혔다.

이어 “독일연방행정법원이 사용한 의료행위의 표지 ‘행위가 일반적 이해에 따를 때 의학적 전문지식을 전제하는 경우 또는 행위가 심각한 건강상 상해를 유발할 수 있는 경우’라는 기준은 공중보건상 위해를 가할 수 있지만 의학적 전문지식이 필요한 행위가 아니고 심각한 신체상해도 발생시킬 위험이 없는 엉터리치료행위 등을 규제할 수 없다”라며 “때문에 연방대법원 형사부는 의료행위 개념의 확장해석을 위해 인상설을 받아들였다”라고 전했다.

또 “우리나라의 경우는 의료행위 개념이 너무 모호하고 포괄적이라 명확성의 원칙에 위배될 수 있다”라며 “의료행위 개념이 넓게 인정돼 무면허의료행위로 처벌되는 대상 행위가 사소한 위험만으로도 처벌될 수 있어 행동의 자유와 직업의 자유를 지나치게 제한, 과잉금지의 원칙될 수 있다는 비판을 받고 있다”라고 지적했다.

그는 “이러한 비판을 피하기 위해서는 현재 대법원의 의료행위 개념을 축소 해석할 필요성이 있다”라며 “의료행위 개념의 일반적인 축소는 반대로 공중의 안전보호라는 무면허의료행위 처벌 규정의 입법목적을 충족하지 못하는 법의 공백이 나타날 수 있는 위험성도 함께 가지고 있다”라고 강조했다.

이 교수는 “이를 고려하면 행위자가 스스로 치료행위라고 표현했거나 행위자가 치료행위라고 믿을 만한 객관적 사정이 존재한다면 기존의 의료행위 개념을 그대로 사용해도 될 것”이라며 “그렇지 않은 경우, 독일의 기준 중에 전문적 의학 지식과 심각한 신체상해라는 기준을 받아들여 기존의 의료행위 개념을 축소해석, 일반인의 상식 수준의 의학지식으로 충분한 경우 또는 사소한 신체상해의 위험만 있는 경우는 의료행위에서 배제하는 것을 대안으로 고려해볼 필요가 있다”라고 덧붙였다.


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